案例一：

2015年8月7日，創(chuàng)高公司申請了一項名稱為“玩具槍（W7001）”的外觀設(shè)計專利。2018年12月13日，燦輝公司針對該專利提出無效宣告請求，并提交了一份網(wǎng)頁證據(jù)保全公證書，其中顯示在京東商城“優(yōu)客萊玩具專營店”銷售玩具槍（型號為W7001）的頁面中有產(chǎn)品圖片和用戶評價內(nèi)容。對此，創(chuàng)高公司提交了反證，主張該公證書中所顯示的銷售行為屬于未經(jīng)其許可而進(jìn)行的銷售行為。

國家知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為，創(chuàng)高公司提交的反證在授權(quán)證書上沒有顯示有約定保密要求，故該該銷售行為不屬于《中華人民共和國專利法》（簡稱專利法）二十四條規(guī)定的“他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的”情形。根據(jù)燦輝公司提交的公證書中的圖片，其中顯示的玩具槍產(chǎn)品型號與涉案專利相同，且公開時間早于本專利申請日。經(jīng)過比較，涉案專利與公證書所示圖片之間沒有明顯區(qū)別，不具備新穎性。國家知識產(chǎn)權(quán)局據(jù)此決定：宣告本專利權(quán)全部無效。

創(chuàng)高公司不服該決定，向法院提起行政訴訟。法院經(jīng)過審理，判決駁回了創(chuàng)高公司的訴訟請求。

案例二：

2014年6月13日，騎客公司申請了名稱為“電動平衡扭扭車”的發(fā)明專利。2016年6月3日，英凡蒂公司針對該專利提出無效宣告請求，其證據(jù)中包括一份蘇寧易購網(wǎng)站網(wǎng)頁截圖的公證書，顯示一款名為“騎客Smart系列 智能雙輪平衡車S1寶石紅”的商品項下有商品評價等信息，該評價時間早于涉案專利申請日。英凡蒂公司認(rèn)為，騎客公司在其專利申請日前即已將該專利產(chǎn)品公開銷售，故該專利已不具備新穎性。在無效程序中，騎客公司亦提交了多份反證，均可證明英凡蒂公司出具的公證書中所顯示的評價屬于異常評價，系網(wǎng)站系統(tǒng)出錯所導(dǎo)致。

專利復(fù)審委員會認(rèn)為，雖公證書中顯示的評價時間在專利申請日前，但騎客公司提交的多份反證能夠相互印證，其內(nèi)容真實可信，故英凡蒂公司關(guān)于本專利不具備新穎性的理由不能成立。據(jù)此，專利復(fù)審委員會決定：維持本專利有效。

英凡蒂公司不服上述決定，向法院提起行政訴訟。法院經(jīng)過審理，判決駁回了英凡蒂公司的訴訟請求。

新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。如果在本專利申請之前，其所要保護(hù)的技術(shù)方案已經(jīng)公開、為公眾所知，則其不具備新穎性，不應(yīng)該被授予專利；即便被授予專利權(quán)，任何單位或者個人也可以以該專利不具備新穎性為由，向國務(wù)院專利行政主管部門針對該專利提出無效宣告請求。

案例一中，創(chuàng)高公司于2015年8月7日申請了名為“玩具槍（W7001）”的外觀設(shè)計專利，卻被燦輝公司發(fā)現(xiàn)，早在2015年7月23日和2015年7月19日，京東商城就已經(jīng)有同款式的玩具槍產(chǎn)品公開售賣，而且產(chǎn)品型號都和涉案專利完全相同。燦輝公司一方面及時進(jìn)行了證據(jù)保全公證，一方面以此針對涉案專利提起無效宣告請求。創(chuàng)高公司針對上述公開銷售行為的抗辯理由為，該公證書中所顯示的京東商城的銷售行為屬于未經(jīng)其授權(quán)的違約銷售行為，從而認(rèn)為應(yīng)屬于不喪失新穎性的情形。然而，根據(jù)專利法第二十四條第（三）款的規(guī)定，申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前六個月內(nèi)，他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的情形，不喪失新穎性。而創(chuàng)高公司提交的反證中并未顯示該銷售者在京東電商平臺上銷售其產(chǎn)品的協(xié)議中包含保密義務(wù)，故其公開銷售經(jīng)創(chuàng)高公司授權(quán)的涉案玩具槍產(chǎn)品的行為，不屬于專利法第二十四條第（三）款規(guī)定的“他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容”而不喪失新穎性的情形。

反觀案例二，相似的案情，結(jié)論卻發(fā)生了反轉(zhuǎn)。在案例二中，英凡蒂公司發(fā)現(xiàn)，涉案專利的專利權(quán)人騎客公司在其專利申請日之前，就已經(jīng)將包含該專利的產(chǎn)品“Smart S1”在網(wǎng)上公開銷售。英凡蒂公司也認(rèn)為其提交的公證書中，蘇寧易購網(wǎng)站上用戶評價在該專利申請日前，產(chǎn)品信息也與專利內(nèi)容相符，該證據(jù)足以證明涉案專利所保護(hù)的技術(shù)方案已被公開，即該專利不具備新穎性。專利權(quán)人騎客公司并不認(rèn)可涉案產(chǎn)品在本專利申請日之前已進(jìn)行公開銷售的事實，并提交了多份證據(jù)來反駁英凡蒂公司的主張。因而，判斷該案中的涉案專利是否具備新穎性的關(guān)鍵，便在于對涉案專利申請日之前，涉案產(chǎn)品是否已經(jīng)進(jìn)行公開銷售這一事實的認(rèn)定。

對于待證事實，無效請求人英凡蒂公司提交的公證書中顯示了涉案產(chǎn)品的購買、用戶評價等相關(guān)信息，其中有一條評價的時間早于本專利申請日，可以支持英凡蒂公司的主張。為反駁英凡蒂公司的主張，專利權(quán)人騎客公司則積極提供了多份反證。根據(jù)反證1的包銷合同、訂單等以及反證2的采購訂單可以認(rèn)定，蘇寧云商采購中心與騎客公司于2014年8月1日簽訂了《騎客無桿體感車包銷合作合同》，并約定騎客首批100臺涉案產(chǎn)品將在2014年8月31日前交付給蘇寧；反證4中有關(guān)包銷合同的簽訂時間、合同簽訂雙方、供貨的名稱等與反證1的包銷合同均能對應(yīng)，并且由反證4的證明書可知，蘇寧云商采購中心銷售首臺涉案產(chǎn)品的時間為2014年8月16日。根據(jù)反證6《揚(yáng)子晚報》、“新浪網(wǎng)”等報道均載明涉案產(chǎn)品在蘇寧易購網(wǎng)站的預(yù)售時間為2014年8月16日，亦與上述反證內(nèi)容相互印證。同時，反證10與反證11兩份情況說明中均顯示，涉案產(chǎn)品在蘇寧易購網(wǎng)站的實際上線發(fā)布時間為2014年8月5日，在此之前的用戶評價屬于異常評價，評論所對應(yīng)的用戶信息或用戶的購買信息均不存在，該異常評價為網(wǎng)站系統(tǒng)出錯所導(dǎo)致。

通過對雙方上述證據(jù)的分析，我們基本可以判斷出：雖然英凡蒂公司證據(jù)1-9直接顯示的內(nèi)容為涉案產(chǎn)品的評價時間早于本專利申請日，但并不能直接證明涉案產(chǎn)品在本專利申請日前已公開銷售。而在騎客公司提交的多份反證能夠相互印證的情形下，英凡蒂公司的證據(jù)未達(dá)到相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)，不足以讓事實認(rèn)定者傾向于認(rèn)為涉案產(chǎn)品在本專利申請日以前已經(jīng)進(jìn)行了公開銷售。因此，英凡蒂公司需對其無效請求主張承擔(dān)舉證不能的法律后果，其關(guān)于涉案專利不具備新穎性的主張，也自然無法得到行政機(jī)關(guān)和法院的認(rèn)可。

新穎性、實用性與創(chuàng)造性是審查判斷專利有效性的三個重要依據(jù)，新穎性是指申請人所要保護(hù)的技術(shù)方案沒有被現(xiàn)有技術(shù)公開。專利法要求專利申請需要具備新穎性，是為了避免對已經(jīng)存在的技術(shù)方案進(jìn)行重復(fù)授權(quán)。專利行政機(jī)關(guān)和人民法院在審查判斷新穎性的問題時，主要看專利所保護(hù)的技術(shù)方案在專利申請日之前是否為公眾所知。對于廣大市場經(jīng)營主體而言，專利技術(shù)是企業(yè)的核心競爭力，在申請專利前，一定要確保該專利所要包含的技術(shù)方案從未被公開過，尤其要防范包含專利技術(shù)的產(chǎn)品在申請日前公開銷售，或提前進(jìn)入市場流通領(lǐng)域。像上述兩個案例中的包含涉案專利的產(chǎn)品在申請日前可能進(jìn)入流通領(lǐng)域而破壞涉案專利新穎性的情形，是專利新穎性判斷中經(jīng)常遇到的情形。

在案例一中，專利權(quán)人創(chuàng)高公司面對無效請求人燦輝公司的舉證，并未正面反駁，而是提出一個新的主張，即該京東商城的銷售行為其實是該商鋪未經(jīng)授權(quán)人許可而進(jìn)行的銷售行為，從而應(yīng)屬于專利法中規(guī)定的不喪失新穎性寬限期的情形。然而，因?qū)＠ǖ诙臈l第（三）款中所規(guī)定的“他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容”而不喪失新穎性的情形，前提為他人應(yīng)對技術(shù)內(nèi)容負(fù)有保密義務(wù)，而該案中京東商鋪的銷售者依據(jù)協(xié)議并不負(fù)有對涉案專利內(nèi)容的保密義務(wù)，因此，創(chuàng)高公司另起爐灶的主張并未得到支持。

而在案例二中，對于包含涉案專利的涉案產(chǎn)品在申請日前是否已經(jīng)進(jìn)行公開銷售這一待證事實，無效請求人英凡蒂公司和專利權(quán)人騎客公司都進(jìn)行了針鋒相對的充分舉證。無效決定和法院判決在事實認(rèn)定中均通過分析雙方證據(jù)的證明效力和證據(jù)鏈完整性而作出認(rèn)定，體現(xiàn)了在專利無效宣告行政訴訟中參照適用了民事訴訟中的相關(guān)證據(jù)規(guī)則。在專利權(quán)無效宣告行政訴訟中，國家知識產(chǎn)權(quán)局對涉案專利權(quán)是否有效所作的決定為行政裁決，受此影響，在該類訴訟中，相關(guān)證據(jù)規(guī)則可以參照民事訴訟中的相關(guān)規(guī)定。需要指出的是，雖然行政訴訟中被訴行政機(jī)關(guān)對其作出的被訴行政行為的合法性應(yīng)依法承擔(dān)舉證責(zé)任，但在專利無效宣告行政訴訟中，在舉證責(zé)任方面，雖然從形式來看，被訴決定的合法性仍然由被告國家知識產(chǎn)權(quán)局承擔(dān)舉證責(zé)任，但因被告作出的被訴決定的依據(jù)在于原告和第三人在行政階段所提交的證據(jù)，其在訴訟中提交的證據(jù)亦為原告和第三人提交在行政階段提交的證據(jù)，故對于某些待證事實而言，原告和第三人實際上對待證事實承擔(dān)真正的舉證責(zé)任，也即如專利審查指南中的規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的無效宣告請求所依據(jù)的事實或者反駁對方無效宣告請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。在證明標(biāo)準(zhǔn)方面，在專利權(quán)無效宣告行政訴訟中，亦采用民事證據(jù)的優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。因此，在案例二中，專利行政機(jī)關(guān)和法院均認(rèn)為專利權(quán)人騎客公司所舉的反證更充分，其所主張的涉案產(chǎn)品在申請日前并未進(jìn)行公開銷售的事實更為可信，故支持了專利權(quán)人的主張。這也進(jìn)一步說明，已被依法授權(quán)的專利，應(yīng)被推定為有效的專利，如果一方當(dāng)事人主張專利權(quán)無效，則需要提交更有說服力的證據(jù)，否則不宜輕易宣告專利權(quán)無效。

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