我就開(kāi)個(gè)小店，需要注冊(cè)35類商標(biāo)嗎

商標(biāo)的產(chǎn)生，究其本源，是用來(lái)「識(shí)別商品或服務(wù)的來(lái)源」。而所謂商品，是指市場(chǎng)上出售的貨物，是用來(lái)交換的勞動(dòng)產(chǎn)品，或者用于滿足購(gòu)買者欲望和需求的產(chǎn)品。不管哪一種定義，其中所提到的“出售”、“交換”或“購(gòu)買”都表明，商標(biāo)所用來(lái)標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品不是用來(lái)自給自足、自產(chǎn)自銷、自?shī)首詷?lè)的，而是拿來(lái)在市場(chǎng)上與他人交換的，如果一個(gè)產(chǎn)品或服務(wù)只是用來(lái)滿足生產(chǎn)者自己的需求，并沒(méi)有在市場(chǎng)上流通，也就不需要識(shí)別其來(lái)源，也不需要商標(biāo)。

明白了以上的基本原理，我們?cè)賮?lái)看《商標(biāo)分類》中的35類里各個(gè)類似群組所包含的一些服務(wù)的具體含義。

3501

這個(gè)群組里常常被選的服務(wù)項(xiàng)目包括“廣告350039，廣告片制作350104，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上的在線廣告350084，在通訊媒體上出租廣告時(shí)間350087，為零售目的在通訊媒體上展示商品350092”等。

很多公司商標(biāo)申請(qǐng)人和商標(biāo)代理人常常認(rèn)為，企業(yè)的產(chǎn)品離不開(kāi)推廣，推廣當(dāng)然離不開(kāi)廣告，因此3501的廣告類別那是每一個(gè)企業(yè)必選的，按這個(gè)邏輯推理下去，公司也離不開(kāi)招聘，要不要注冊(cè)招聘項(xiàng)目上的商標(biāo)？公司要組織員工旅游活動(dòng)，要不要注冊(cè)旅游項(xiàng)目上的商標(biāo)？公司要組織員工培訓(xùn)， 要不要注冊(cè)培訓(xùn)項(xiàng)目上的商標(biāo)？公司還有研發(fā)部門進(jìn)行軟件開(kāi)發(fā)，要不要注冊(cè)軟件開(kāi)發(fā)項(xiàng)目上的商標(biāo)？

上述想法的錯(cuò)誤在于，沒(méi)有弄清商標(biāo)的本質(zhì)。如果企業(yè)的廣告、招聘、旅游、培訓(xùn)、軟件開(kāi)發(fā)行為都是為本公司的正常經(jīng)營(yíng)而進(jìn)行的，并沒(méi)有以這些活動(dòng)對(duì)外招攬業(yè)務(wù)，這些活動(dòng)本身并沒(méi)有在市場(chǎng)上流通，理論上說(shuō)都不需要注冊(cè)這些活動(dòng)項(xiàng)目的商標(biāo)。

真正應(yīng)該在這個(gè)類似群組上注冊(cè)商標(biāo)的企業(yè)，是那些廣告公司，為他們的客戶制作廣告并進(jìn)行推廣的，他們的客戶需要通過(guò)他們的商標(biāo)來(lái)對(duì)他們的服務(wù)進(jìn)行識(shí)別。另外，廣告也是各種互聯(lián)網(wǎng)或移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的一種很重要的商業(yè)變現(xiàn)模式，如果這些企業(yè)的商業(yè)模式中有通過(guò)廣告來(lái)獲得收入，35類對(duì)他們也是很重要的。

3502

這個(gè)類似群組中比較容易引人誤解就是“特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理350096”。現(xiàn)在很多品牌創(chuàng)立之后，出于市場(chǎng)擴(kuò)張的需要，都引入了加盟店的模式，將品牌授權(quán)給各地的加盟商。在這種加盟模式之下，是否必須注冊(cè)“特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理350096”這個(gè)項(xiàng)目呢？我們的結(jié)論是不需要。

特許經(jīng)營(yíng)（Franchise）是指特許經(jīng)營(yíng)權(quán)擁有者 (特許經(jīng)營(yíng)商) 以合同約定的形式，允許被特許經(jīng)營(yíng)者(加盟商)有償使用其名稱、商標(biāo)、專有技術(shù)、產(chǎn)品及運(yùn)作管理經(jīng)驗(yàn)等從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式。

如前所述，所有商標(biāo)存在的前提就是為他人生產(chǎn)或服務(wù)以獲取收益，加盟店的模式是特許經(jīng)營(yíng)沒(méi)錯(cuò)，可是品牌的所有者是在“為自己”進(jìn)行“特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理”，他對(duì)自己加盟店的管理行為就是自給自足、自產(chǎn)自銷的，他并沒(méi)有再以此管理行為在市場(chǎng)上去交換別的商品或服務(wù)。

真正應(yīng)該在“特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理350096”這個(gè)項(xiàng)目上注冊(cè)商標(biāo)的企業(yè)，是指那些拿到知名品牌的總代理權(quán)，然后為這些品牌尋找外包生產(chǎn)商的特許品牌開(kāi)發(fā)商。香港貿(mào)發(fā)局每年都會(huì)舉辦“香港國(guó)際特許經(jīng)營(yíng)展”，參加這個(gè)展覽的參展商，拿到歐美一些國(guó)家或日本等的品牌授權(quán)，然后在這個(gè)展覽上為這些品牌的特許經(jīng)營(yíng)尋找生產(chǎn)商，他們就是通過(guò)為他人進(jìn)行“特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理”的服務(wù)來(lái)獲得收益的，應(yīng)該注冊(cè)這個(gè)項(xiàng)目的商標(biāo)。

3503

這個(gè)群組里常常被選的服務(wù)項(xiàng)目包括“替他人推銷350071、為商品和服務(wù)的買賣雙方提供在線市場(chǎng)350120”。

國(guó)家商標(biāo)局曾經(jīng)在商標(biāo)申字［2004］第171號(hào)批復(fù)中認(rèn)為，第八版《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》（下稱“商標(biāo)分類”）第35類的注釋明確說(shuō)明，“尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動(dòng)”。因此《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》第35類的服務(wù)項(xiàng)目不包括“商品的批發(fā)、零售”，商場(chǎng)、超市的服務(wù)不屬于該類的內(nèi)容。

此后在修訂后的《商標(biāo)分類》第九版及目前使用的第十版中刪去了第八版中“尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動(dòng)”的內(nèi)容。最高人民法院在“太平洋百貨”案件上實(shí)際上已根據(jù)修訂后的《商標(biāo)分類》第九版認(rèn)定商場(chǎng)、超市注冊(cè)第35類服務(wù)商標(biāo)予以司法保護(hù)。此外2005年12月19日，浙江省高級(jí)人民法院（2005）浙民三終字第244號(hào)終審判決 ，也認(rèn)定溫州國(guó)美公司對(duì)在第35類注冊(cè)的“國(guó)美電器”服務(wù)商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

現(xiàn)實(shí)中絕大多數(shù)零售商家都在第35類“替他人推銷”類別上申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)并將該商標(biāo)實(shí)際用于商場(chǎng)、超市服務(wù)范圍之內(nèi)，根據(jù)業(yè)已形成的商事慣例與相關(guān)公眾的認(rèn)知，我國(guó)事實(shí)上已經(jīng)將商場(chǎng)、超市與第35類“替他人推銷”服務(wù)項(xiàng)目視為同類服務(wù)。

前述天貓新規(guī)也說(shuō)，以服務(wù)類型商標(biāo)開(kāi)設(shè)且經(jīng)營(yíng)多個(gè)品牌的旗艦店需要提供第35類商標(biāo)，且需包含3503類似群。我們通常認(rèn)知的各種賣場(chǎng)，如國(guó)美、蘇寧、家樂(lè)福、沃爾瑪，各種電商平臺(tái)，如淘寶、天貓、京東，以至各種平臺(tái)，總之一句話，只要不是賣自己的產(chǎn)品，就相當(dāng)于“為他人推銷”，就需要注冊(cè)這個(gè)類似群組；反過(guò)來(lái)說(shuō)也成立，如果是賣自己品牌的產(chǎn)品，理論上就不需要注冊(cè)這個(gè)類似群組。

問(wèn)題一 我自己開(kāi)店，是否需要注冊(cè)第35類商標(biāo)

這個(gè)要看開(kāi)什么店，如果開(kāi)餐飲店要注冊(cè)43類，美容店要注冊(cè)44類，這些暫且拋開(kāi)不說(shuō)，單說(shuō)賣實(shí)體產(chǎn)品的店。比如服裝店，如果服裝已經(jīng)有自己注冊(cè)的第25類服裝品牌，開(kāi)服裝店就不必再注冊(cè)35類商標(biāo)，同理，如果開(kāi)蛋糕店，如果已經(jīng)銷售是自己品牌的蛋糕，也不必再注冊(cè)35類商標(biāo)，因?yàn)檫@都是在“為自己推銷”，而不是“為他人推銷”。

問(wèn)題二 星巴克賣自己的咖啡，為什么也注冊(cè)了35類商標(biāo)

這就是另一個(gè)層面的問(wèn)題了。前面講過(guò)，賣自己品牌的產(chǎn)品，理論上不需要注冊(cè)3503類似群組商標(biāo)，但是如果預(yù)見(jiàn)到品牌將會(huì)有足夠影響力，為了避免被他人搶注的隱患，品牌所有人注冊(cè)35類商標(biāo)是一種保護(hù)性注冊(cè)行為，目的是不讓他人在35類注冊(cè)后在市場(chǎng)上魚目混珠，擾亂品牌形象。

問(wèn)題三 別人的珠寶品牌（第14類），我注冊(cè)在35類后，可否也可以開(kāi)珠寶店賣珠寶

舉個(gè)實(shí)際的例子吧，假設(shè)我注冊(cè)了“周大?！?5類商標(biāo)，我的店名可以叫周大福，也可以在店里賣自己品牌的珠寶，或者賣其他正常合法途徑經(jīng)營(yíng)的珠寶，但就是不能把自己的珠寶打上“周大福”的商標(biāo)來(lái)賣。

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