在企業(yè)日常知識產(chǎn)權管理保護過程中，品牌保護是非常重要的一項工作內(nèi)容，其中，涉及到假冒注冊商標的情況比較常見。我國現(xiàn)行刑法第三章中將違反《商標法》57條第一項[1]的相同商標侵權并且情節(jié)嚴重的，納入了侵犯知識產(chǎn)權犯罪[2]，即第213條規(guī)定的：假冒注冊商標罪，與之相關的犯罪還包括214條銷售類犯罪，215條制造、銷售非法商標標識類犯罪，以及幫助類侵權的共同犯罪，這些都離不開對“相同商標”的認定。

我們可以將商標之間的關系大致分為三類：相同商標、相似商標、不同商標。其中，“相同商標”就是我們這里需要討論的一類。對于“相同”的判斷本身并不復雜，相關公眾根據(jù)生活經(jīng)驗即可得出結(jié)論，但當引入“基本無差別”標準之后，“相同商標”和“相似商標”的邊界反而變得模糊了起來，而對于哪些“基本無差別”的情形可以被認定為“相同”又直接關系到是否入刑被追究刑事責任的問題，因此，對于犯罪嫌疑人而言又非常重要，對于商標權利人而言也非常重要。

我們都知道，因為商標注冊制度的特殊性，注冊商標的商標圖樣和具體商業(yè)中實際使用的商業(yè)標識之間多少會存在著一些細微差異，如字體、顏色等。但是，根據(jù)《商標法》相關規(guī)定，注冊商標的專用權以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。對于商標刑事案件而言，核準的注冊商標圖樣即是其保護范圍。同時，又根據(jù)《商標侵權判斷標準》（以下簡稱《標準》）第17條規(guī)定：判斷商標是否相同或者近似，應當在權利人的注冊商標與涉嫌侵權商標之間進行比對。所以，無論從權利基礎，還是從比對標準來看，嚴格按照“完全相同”標準來判斷“相同商標”，在很多情況下，會導致許多本該構成假冒注冊商標罪的犯罪行為，不能被認定為刑事犯罪，所以，為了解決這個問題，司法解釋中引入了“基本無差別”標準，以防入罪門檻設置的太高，使假冒注冊商標罪形同虛設。

實踐中，即使是權利人自己的商品，或者是授權生產(chǎn)的商品，不同供應商生產(chǎn)的以及不同批次之間也會存在細微的差異，所以，注冊商標權利人也不會僅僅通過標識的差異比對來進行鑒定，一般都是配合相關的輔助方法來識別，比如標貼的特殊處理、產(chǎn)品串號的特殊編碼規(guī)則和邏輯、特殊字體或者工藝、明暗碼等等，對于有些特定行業(yè)，可能還需要定期更新?lián)Q代防偽碼和防偽標記，建立產(chǎn)品數(shù)據(jù)庫等等，商標標識之間存在著細微的差別是商業(yè)中很常見，也很那避免的事實，因此，引入“基本無差別”也可以讓犯罪嫌疑人不能以“不完全相同”來脫罪，更符合商業(yè)實際。

根據(jù)《標準》第13條規(guī)定：“與注冊商標相同的標識是指涉嫌侵權的商品與他人注冊商標完全相同，以及雖有不同但視覺效果或者聲音商標的聽覺感知基本無差別、相關公眾難以分別的商標?！边@里將“相同商標”分為兩類：完全相同和基本無差別。而根據(jù)最新實施的《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定：“商標法第五十七條第（一）（二）項規(guī)定的商標相同，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。”這里將相同商標的判斷直接等同為“基本無差別”，相對于《標準》的規(guī)定而言走的更遠了一些，但后者只是回避了“完全相同”和“基本無差別”之間的區(qū)別，并沒有實質(zhì)性的改變對“相同商標”的認定，也沒有改善。當然，因為該解釋為民事司法解釋，無論是認定為“基本無差別”的相同商標，還是認定為“完全相同”的相同商標，甚至是認定為“相似商標”，在最后的侵權認定上并沒有實質(zhì)性的區(qū)別，所以籠統(tǒng)的采用“基本無差別”來認定相同商標對案件的結(jié)果影響不大。

與民事責任完全不同，在刑事案件中對該問題的認定直接關系到犯罪嫌疑人是否需要承擔刑事責任，所以必須更加嚴謹和謹慎。在最新《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《解釋（三）》）中第一條規(guī)定：“具有下列情形之一的，可以認定為刑法第213條規(guī)定的“與其注冊商標相同的商標”，該條直接援引了國家知識產(chǎn)權局印發(fā)《商標侵權判斷標準》中的相關規(guī)定，《標準》第14中通過列舉的方式列明了可以被認定為相同商標的情形[3]，共分為六大類：文字商標、圖形商標、組合商標、立體商標、顏色組合商標、聲音商標，最后還有一項是兜底條款。

從《標準》整體上可以看出，14條是對第13條的規(guī)定的延續(xù)，即對“相同商標”認定中“基本無差別”的進一步細化和“完全相同”商標的補充。因此，《解釋（三）》該條規(guī)定也應該理解成是對“完全相同”商標情況的補充，而不是對“相同商標”的限定和替代，在這一點上應該和民事司法解釋區(qū)別開來，不能一概采用“基本無差別”來認定“相同商標”，因為司法實踐中既可以更進一步認定為刑事犯罪，也可以后退一步認定為民事侵權，但是對案件當事人的意義卻有質(zhì)的區(qū)別。刑法的“罪刑法定”和“禁止類推”原則要求，刑法適用應該更為保守和謙抑，否者將會給標識類刑事犯罪代來更多的不確定性，這與刑法的基本原則是相悖的。

關于本解釋的該條規(guī)定，有以下兩點需要說明：

首先，《解釋（三）》中的兜底條款表述為：“其他與注冊商標基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標”，增加了“對公眾產(chǎn)生誤導”的要件。我們都知道《商標法》57條在第一項和第二項對“相同侵權”和“類似侵權”做了區(qū)分，只有在第二項“類似侵權”中明確規(guī)定了“容易導致混淆”的構成要件，適用混淆理論，而對于第一項的“相同侵權”并沒有要求混淆要件，更沒有“誤導公眾”的要件。既然《解釋（三）》是標識類刑事犯罪的司法解釋，那么從“相同商標”的判斷角度來看，應該也是對商標法57條第一項情節(jié)嚴重構成刑事犯罪的進一步確認和解釋。從立法的一致性角度來講，本條應當與《商標法》57條保持一致，不應該在相同商標的判斷之外，另外增加構成要件，或者也可以將《解釋（三）》中增加的這一描述，理解成一種強調(diào)和重申，而不是限定。

其次，從《商標法》整體上來看，本法第10條、13條第三款、16條以及58條[4]，使用的是“誤導”，第13條第二款、42條以及57條第二項，使用的是“混淆“。特別是第13條馳名商標保護條款，該條第二款對于在“相同或者類似商品”上侵害為公眾所知悉的商標時，使用的是“容易導致混淆”，第三款對于在“不相同或者不相類似商品”上侵害為公眾所知悉的商標時，使用的是“誤導公眾”。根據(jù)《最高法馳名商標保護若干問題的解釋》[5]第9條規(guī)定：“容易導致混淆”是指“商品來源誤認和具有特定聯(lián)系”，而“誤導公眾”則是指“具有相當程度的聯(lián)系”。從字面意思看，“誤導公眾”與“容易導致混淆”之間存在交叉關系，即“相當程度的聯(lián)系”應該包含“特定聯(lián)系”的情形，或者說“具有許可使用、關聯(lián)企業(yè)關系等特定聯(lián)系”也是“相當程度的聯(lián)系”的一種，只是將“許可使用”和“關聯(lián)企業(yè)關系”這種特定的聯(lián)系歸為相同或類似商品的“容易導致混淆”的判斷，對于不相同或不相類似商品的聯(lián)系歸類為“誤導公眾”的判斷，二者唯一區(qū)別在商品而不在商標。因此，可以看出對于關系比較緊密的標識類相同和近似的判斷，《商標法》使用的是“混淆”概念，而對于關系比較疏遠的標識類相同和近似的判斷，《商標法》使用的是“誤導公眾”概念。所以，對于 “相同商品” 之“相同商標”刑事責任認定，如果《解釋（三）》中必須強調(diào)和重申的話，我們認為可能使用“容易導致混淆”更為準確，當然最好的方式還是將該段描述刪掉，以免造成誤導。

根據(jù)《標準》第4條第一項，使用商標的表現(xiàn)形式包括采取直接貼附、刻印、烙印或者編織等，通過列舉的方式對商標具體的使用方式進行了列明，但是隨著現(xiàn)代科學技術的技術的快速發(fā)展，新產(chǎn)品不斷涌入市場，商標的使用方式也在悄悄的發(fā)生變化，出現(xiàn)了很多新的使用方式，或者是傳統(tǒng)方式的升級，前者如如二維碼、激光噴碼；后者如物理打孔標記等，比如，在傳統(tǒng)打標機的基礎之上，對工藝進行了改進和升級，使用打孔機，在金屬產(chǎn)品或者零部件上按照商標權利人商標的大致軌跡打上標識，雖然可以大致看出標記的輪廓，但是很難判斷出是完全一樣的商標，如果商標權利人的商標是圖形商標，那就會變得更為復雜，很難確定孔所組成的圖案的唯一性，因為這些孔洞的連接方式可能就成千上萬種。

對于類似問題，在有些司法案例中，法院將是否構成“相同商標”的判斷交給第三方鑒定機構，然后根據(jù)鑒定報告的結(jié)論來認定是否構成相同以及犯罪。但是，我們認為這這種處理方式是非常不妥的。首先，在司法鑒定的相關規(guī)定中，并沒有將商標相同和近似問題列為司法鑒定對象之一，根據(jù)《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》中的相關規(guī)定，知識產(chǎn)權司法鑒定是技術專家結(jié)合專業(yè)知識對知識產(chǎn)權訴訟中的技術問題進行的鑒定，而標識之間是否構成相同和類似，并不涉及到技術問題；其次，商標的相同和類似判定，應當采用“相關公眾”的“一般”注意力和認知力[6]，而不是幾個“專家”的專業(yè)評價。所以，在認定是否構成“相同商標”時，采用鑒定意見是不合適的，這也是為什么司法實踐中。

綜上，我們可以看出，因為法律后果的不同，在判斷“相同商標”時，引入“基本無差別”的判斷標準是可行的而且是必要的，但在民事侵權和刑事犯罪案件中應當進行嚴格的區(qū)分。在刑事案件中，可以將“相同商標”更進一步的細分為“完全相同”和“基本無差別”兩類，同時在具體案件中，應該始終保持刑法謙抑和保守的基本原則，不能將“基本無差別”擴大化適用，將本應該構成“近似商標”的民事侵權案件，納入“基本無差別”的范疇，進而追究刑事責任。對于上述在具體案件認定過程中，遇到比較具有挑戰(zhàn)的情況時候，還是應該在尊重事實的基礎上進行判斷，比如上面的打孔的情況，如果是生產(chǎn)型的企業(yè)，可以通過調(diào)取打孔機控制電腦中的計算機資料，來證明打孔的軌跡是否與注冊商標相同，抑或也可以通過市場調(diào)查的方法采集相關公眾的意見，來認定是否構成相同等等。